ANA PAULA GONZALES PEÑA
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ANA PAULA GONZALES PEÑA
     
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DONACIÓN DE ÓGANOS Y TEJIDOS






I.- INTRODUCCIÓN

La cirugía ha sufrido una evolución: se comenzó con aquella de tipo “demolitivo” (ej. extracción de los tumores), pasando por aquella “reparadora” (cirugía cardiovascular) y finalmente se arriba a aquella que ha generado tantos problemas, sobre todo a nivel ético y jurídico, y que se denomina “sustitutiva” . El ordenamiento jurídico ha tenido que irse adecuando a este fenómeno y dar respuesta a los requerimientos de los usuarios de estas técnicas. La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, ha trastocado para mal las coordenadas legislativas existentes en el ordenamiento jurídico nacional. El propósito de este artículo es demostrar los gruesos errores técnicos en los que se incurre, lo que haría pensar, necesariamente, en su derogación, a efectos de que se restablezca el modelo jurídico que imperaba desde el Código Civil peruano de 1984, basado en el principio de la voluntad presunta.





II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El trasplante más antiguo que se conoce en la medicina moderna fue realizado por el doctor Carrel, quien en 1902 inventó la sutura vascular, aplicándola después al trasplante de órganos. Más tarde, el profesor Stich expuso en una conferencia el tema “Trasplantes de órganos mediante sutura vascular”.

Desde entonces, ya se comenzó a vislumbrar el progreso científico y aplicación en otros órganos, como en el año de 1954, cuando los cirujanos del Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, U.S.A., realizaron el primer trasplante de riñón en tres gemelos idénticos; pero indudablemente el tema adquiere mayor trascendencia cuando, el 3 de diciembre de 1967, el doctor Christian Barnard realizó en la Ciudad de El Cabo el primer trasplante de un corazón humano, injertando en el odontólogo Louis Washkansky el órgano de la joven Denise Darvall, quien fue víctima de un accidente de tránsito. Es a partir de entonces que se ha generalizado la inquietud de los juristas por dotar a la sociedad de leyes aplicables a tan delicado tema.



ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El antecedente legislativo más antiguo que se conoce se encuentra incluido en el Código Civil italiano de 1942, con el que se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas. El mencionado Código contempla en el artículo 5: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios en forma a la ley, al orden público o las buenas costumbres”.




En Francia se dio la ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de sangre humana.

La primera nación que redactó una ley específica sobre trasplante de órganos fue África del Sur, en 1952, la cual autorizaba los trasplantes de órganos de donantes con vida. Han seguido esta actitud Dinamarca, Checoslovaquia e Italia.
El primer dispositivo legal que se dio en EE.UU. fue el del Estado de Massachusetts, por el cual toda persona mayor de 21 años puede firmar, ante 3 testigos, una declaración, por medio de la cual hace donación de su cadáver y de sus órganos, eliminando toda comercialización, y la posible creación de un mercado negro. Ni los herederos, ni los parientes más cercanos podrán derogar esta voluntad escrita.





III. CONCEPTOS PRELIMINARES

Para el caso de la disposición de partes, órganos o tejidos del cuerpo, a efectos de trasplante o de injerto, no se puede hablar de “donación” por cuanto, pese a que se trata de una disposición a título gratuito, su naturaleza es aquella propia de un contrato, el cual se establece para crear, modificar o extinguir, relaciones jurídicas patrimoniales artículo 1351 del CC. Como se observa, este tipo de disposiciones no tiene un carácter contractual, siendo más adecuado el concepto de “cesión”, que carece de connotación patrimonial.

En efecto, basta dar una lectura al artículo 1621 CC para entender que “por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”. Hay quienes sostienen que es preferible utilizar los términos de “dador y receptor”


Un sector de la doctrina nacional observa que “médicamente la muerte se define como el cese de la función del organismo como un todo, sin esperanza de recuperación”. Fernández Sessarego define la muerte clínica de la siguiente manera: “Acontece (...), a raíz de un daño cerebral. Es decir, cuando se elimina la posibilidad de mantener la relación entre el mundo interior y el exterior”. A nivel legislativo, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 15.07.97, dispone que “se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo”.

El artículo 5 de la Ley Nº 23415 del 01.06.82 consideraba a la muerte como “la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardiorespiratoria...”.

Se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. En la actualidad, el artículo 3 de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, establece que “el diagnóstico y certificación de la muerte de la persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas”. Lo curioso es que, además, se remite a los protocolos de un reglamento que dictará el Poder Ejecutivo, en un plazo de 60 días naturales a partir de la publicación de esta ley, vale decir, desde el 18.03.04.





IV. CONDICIONES PARA EL TRASPLANTE DE ÓRGANOS

En el procedimiento de trasplante de órganos se presenta un grave obstáculo, la llamada reacción de inmunidad, que es considerada como la capacidad natural del cuerpo para oponerse a la invasión de tejidos y órganos que le son extraños (también se conceptúa como la combinación compleja de fuerzas inmunológicas con que el cuerpo se defiende, no solo de las bacterias nocivas, sino también de cualquier organismo extraño). Indudablemente existen medicamentos capaces de neutralizar la reacción de inmunidad, pero que pueden dejar al paciente vulnerable a las infecciones.

Muchos médicos consideran que la mayor probabilidad de éxito se encuentra cuando el cedente y el beneficiario están relacionados por estrechos vínculos de parentesco consanguíneo, pues estiman que ello se debe a la relación existente entre la reacción de inmunidad y los factores hereditarios o genéticos. Así, tenemos los éxitos logrados en los trasplantes de órganos entre gemelos (idénticos), dada la semejanza genética o entre personas no vinculadas por parentesco, pero que presentan rasgos genéticos muy similares.
Se ha estimado conveniente que para el éxito del trasplante es necesario que el receptor presente las siguientes características:

-Tener un estado capaz de resistir el tratamiento.
- No tener enfermedad que no pueda tratarse por otros medios.
- No sufrir enfermedad que pueda obstruir el éxito de la intervención.
- No ser mayor de 60 años.- No sufrir traumas psicológicos de él, ni de su familia.


El artículo 10de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, prescribe: “Son requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables, los siguientes:

1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de éxito del trasplante.
2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus representados.
3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión.
4. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de manera libre, consciente y desinteresada.
5. Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.
6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
7. En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.
8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facilitarse al donante vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento”.





V. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

Es frecuente dividir el capítulo de los trasplantes de órganos en dos sectores:

A.-Trasplantes de órganos entre seres vivos

Hay quienes no aceptan los trasplantes de órganos por considerarlos actos ilícitos, impidiendo al médico realizar tales operaciones por estimarlas atentatorias contra la integridad física de las personas, la cual no permitiría agredir, lesionar, mutilar el cuerpo.

La mayoría de las legislaciones aceptan, en parte, los actos de disposición, siempre y cuando no ocasionen una disminución permanente de la integridad física o sean contrarios a las buenas costumbres y al orden público, pero son válidos aquellos en que medie el estado de necesidad. Se hace hincapié que no se podrá realizar el trasplante si es que corre peligro la vida del cedente.

El segundo párrafo del artículo 8 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 15.07.97, establece que:

“La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo.
En el inciso 4, del artículo 10 de la Ley Nº 28189, se establece el consentimiento por escrito ante notario. Para el profesor Avendaño Hubner, el consentimiento “es la expresión deliberada, consciente y libre de la voluntad respecto a un acto externo, deseado y espontáneo. Para el dador es la expresión de su deseo de ceder un órgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y
para el receptor es la aceptación del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplante”

Estimo que para ofrecer una mayor garantía el consentimiento debería ser refrendado por el director del nosocomio en el que se va a realizar el trasplante. La Academia Mexicana de Ciencias Penales sostiene que “el consentimiento debe ser libre y siempre revocable, ya que de otra suerte se atentaría a la irrestricta libertad de las personas en esta materia y se permitiría la disposición por parte de terceros de su cuerpo”
Quiero reiterar que para este caso no se puede hablar de “donaciones”, por cuanto no se refieren a relaciones patrimoniales. De lo que se trata es de una cesión, vale decir, una disposición a título gratuito de carácter no contractual.


B.-El consentimiento al trasplante con especial atención a los denominados incapaces:

. Engisch opina acerca de la situación que se presentaría en el caso de que menores o incapaces sean cedentes de órganos, al expresar que: “Para personas incapaces de prestar su consentimiento –especialmente infantes y dementes– podría aceptarse la competencia del encargado de cuidarlos –padre, madre, guardador–. Sin embargo, correspondiendo a estas personas encargadas el cuidado de otros, el deber de velar por los intereses del dador, la autorización para retirar un órgano aparece fácilmente como un abuso del derecho de cuidado, lo que privaría al consentimiento de sus efectos jurídicos, y daría al retiro del órgano, con esta autorización, un carácter inmoral. Lo dicho valdrá, especialmente, cuando el afectado no puede prestar el consentimiento; pero que en sentido natural de voluntariedad se opone al intento”. Comparto el criterio que propone, en línea de principio, que los menores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus órganos y/o tejidos, por cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad física. Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor: se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aquí sí es permisible, por cuanto el derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del mismo sujeto.

La ley italiana es clara al prever en el artículo 2, par. 2, Ley n. 458, en tema de trasplante de riñón entre vivos, que: “la donación de un riñón puede ser autorizada, a condición que el donante haya obtenido la mayoría de edad, esté en posesión de la capacidad de entender y de querer, esté en conocimiento de los límites de la terapia del trasplante del riñón entre vivos y sea consciente de las consecuencias personales que su sacrificio importa”. En el mismo sentido también la Ley española n. 30/1979, del 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, cuyo artículo 4 establece que si el donante está vivo, deberá ser mayor de edad, gozar de todas sus facultades, estar informado y que el órgano sea destinado a persona determinada; pero con la garantía del anonimato del receptor.
En el Perú, el derogado Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº24703 (también derogada) D.S. Nº 014-88-SA era más categórico, cuando en el artículo 4 prescribía que: “Todo acto de cesión o disposición gratuita de órganos o tejidos entre personas, o para después de la muerte, responde a una decisión libre y corresponde, única y exclusivamente, al propio sujeto”.
Pero todas las reglas tienen sus excepciones: pensemos en el caso de dos padres que tengan un hijo único, que además padece de leucemia, que solo podrá ser salvado con un trasplante de médula compatible y que, por estos motivos, la madre decida tener otro hijo con la finalidad de someterlo a la ablación como cedente en beneficio del hermanito mayor. Del punto de vista de la bioética, esto puede ser admitido, o no, según las intenciones de los padres, vale decir, si su voluntad está finalizada de todas maneras al nacimiento del nuevo ser, aunque el embarazo no resulte compatible con el receptor potencial. Creo que se deben valorar de manera diversa la extracción de tejidos y el trasplante de órganos: se deberá considerar lícita la autorización que haga el representante legal para la ablación de tejidos al sujeto sometido a su cuidado en este tipo de casos o en situaciones análogas. Sin embargo, para la extracción de órganos esto será inadmisible, por cuanto los tejidos se regeneran, cosa que no sucede con los órganos.
Un caso que mueve a comentario es aquel de la bebé norteamericana nacida acéfala el 21.03.92 en un hospital de Florida. De sólito una enfermedad del género lleva a la muerte aún antes del nacimiento o pocos minutos (o segundos) después del parto. Cuando nació la niña, en los primeros días el movimiento de los pulmones había sido ayudado por un respirador; pero cuando la máquina había sido sacada, la pequeña continuó respirando sola. Los padres querían ceder los órganos vitales de su hija para ayudar al menos a salvar otro neonato. El hospital rechazó poner las manos sobre el cuerpo de la niña, dada la particularidad de la situación y dos jueces de Florida bloquearon la extracción sosteniendo que la niña “estaba aún con vida”. Después de haber hecho recurso contra la decisión de los magistrados, la Corte Suprema de Florida se ha negado a examinar el caso. “La niña debe morir antes que se pueda hacer cualquier cosa” ha sido la decisión de los jueces. Los padres pueden decidir sobre qué cosa se hará con el cuerpo de su hija después de su muerte, pero resulta inadmisible que dispongan de ella estando aún con vida. El hecho de ser acéfalo no es motivo para sustraer a un sujeto el derecho a la vida y a la integridad y a un tratamiento digno e igualitario. No son discursos válidos aquellos que sostienen que en estos casos solo el cuerpo está vivo y no la persona. Se ha dicho ya que nosotros somos una unidad y como tal, no podemos ser considerados en función de una determinada actividad orgánica: si el encéfalo no ha tenido un desarrollo normal, pero las otras funciones vitales continúan operando (no importa si por poco o mucho tiempo), existe por consiguiente un ser humano que debe ser protegido y respetado. Prueba de eso es que cualquier legislación que regula la determinación del momento de la muerte a los efectos de los trasplantes de órganos, no se limita a la simple cesación de la actividad cerebral. Resumiendo: los representantes no tienen el derecho de disponer –bajo ninguna razón– de los órganos de los menores o de los incapaces mayores, que estén a su cuidado. Sin embargo, opera como excepción autorizar la extracción de tejidos de los sujetos incapaces en el caso que se trate de un pariente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable disminución, sea física y/o psíquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha orientado la legislación nacional. Inicialmente, la Ley de fomento de la donación de órganos y tejidos humanos, Ley Nº 27282, del 07.06.00, permitía la cesión de médula ósea, según el artículo 13.2, que a la letra dice:
“Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los artículos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para su salud”.
La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, ha derogado parcialmente la Ley Nº 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su artículo 9, sus alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesión de la médula ósea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. Así, se prescribe que:
“Los menores de edad o los incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente”.
Evidentemente, la prohibición subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de órganos, de acuerdo a la prohibición in fine contenida en el inciso 2, del artículo 10 de esta ley, citado anteriormente.

C.-Trasplantes de órganos de una persona muerta a individuos dotados de vida

Al morir una persona, que por antonomasia es sujeto de derecho, se convierte en un objeto de derecho sui géneris, por cuanto, en el instante mismo del fallecimiento, surgen, paralela y recíprocamente, un derecho y un deber, a saber, el derecho que tiene todo ser humano a una sepultura, pero al mismo tiempo, el deber de solidaridad para con el derecho de la vida de los demás. Entre esta facultad y esta obligación, no existe contradicción alguna en cuanto se puede sepultar un cadáver, al cual se le ha extraído el corazón o se le haya estudiado previamente.
Antiguamente, el cadáver era considerado como un objeto cuya titularidad correspondía a los parientes, frente al cual podrían realizar cualquier acto de disposición. En la actualidad, el único que tiene derecho a decidir sobre el cuerpo es la misma persona en vida, la cual puede optar, antes de morir, por su entierro o por su disposición en favor de terceros.
En Francia y en Italia se habla de una voluntad presunta, entendida de tal manera que, si al morir una persona esta no ha dispuesto qué se hará con su cuerpo al fallecer, se presume iuris tantum, que su silencio equivale a un asentimiento para que se disponga de su cuerpo, en favor de terceros. Esta teoría deja de ser absoluta frente al caso de los menores de edad y de los incapaces mayores de edad, a los cuales es imposible atribuirles voluntad presunta alguna, ya que a esta le falta un elemento principal de la misma, el cual es el discernimiento.






VI: El derecho que se tiene sobre el cadáver

Al respecto, el profesor Fernández Sessarego, opina: “Que no encuentra valedero ningún argumento tendiente a privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse, como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres... Toda persona tiene derecho a disponer, en vida, sobre el destino de su futuro cadáver... Ni el Estado ni los familiares del causante están facultados para impedir la voluntad de este... No existe, como hemos especificado, un derecho de propiedad sobre el cadáver... El Estado puede reservarse el derecho de disponer del cadáver para fines de interés social como serían aquellos de carácter científico o de enseñanza”.
Los requisitos para efectuar los trasplantes de órganos de un cadáver, son los siguientes:

1) Después de la muerte, se puede disponer de todo o parte del cuerpo, siempre y cuando en vida su poseedor natural no disponga lo contrario.

2) Toda persona que padezca de una lesión irreductible tiene derecho a la utilización del órgano o tejido aprovechable del muerto para trasplante y “que los principios de Deontología Humana tienen importancia fundamental en todos los momentos que conforman el proceso de un injerto o trasplante, cualquiera que sea la forma que adopte su ejecución”.

Al ser el cadáver un objeto de derecho de carácter sui géneris, en vista que fue parte de la unidad psicosomática que es el hombre, merece un especial tratamiento y cuidado, vale decir, que, en caso de ablación de órganos o tejidos, este sea tratado como si fuese un ser vivo, por el especial cuidado que se merece por ser quien fue y en atención a sus familiares, que luego lo velarán o inhumarán. El numeral 31 del derogado Reglamento de la Ley Nº 23415, modificado por la Ley Nº 24703, establecía que:
“La extracción de órganos de personas fallecidas se efectuará de modo de evitar mutilaciones o disecciones innecesarias. El cadáver debe ser recompuesto con el mayor esmero que la naturaleza exige”.
Recordemos, como lo apunta Díez-Díaz, que la palabra “cadáver” proviene de tres raíces latinas, a saber: cara, data y vernis, que significan “carne entregada a los gusanos”. Pienso que es preferible hacer posible, mediante un gesto altruista, vivenciar el valor solidaridad, al disponer en vida de lo que se puede hacer con nuestro cadáver, en beneficio de los demás, y evitar que nuestro cuerpo tenga tan inútil y egoísta fin.
Se ha hablado de una protección “ultraexistencial” del sujeto de derecho. El ordenamiento jurídico tutela al hombre entendido como una unidad, siendo titular de una serie de situaciones jurídicas subjetivas. Aquellas que nos interesan ahora son las existenciales: la persona es la única que puede disponer en vida de lo que se hará con su cuerpo una vez muerta. El Estado puede intervenir en casos excepcionales. Por ejemplo, una epidemia, una enfermedad desconocida. Pero no tiene el poder de decidir sobre un aspecto tan personal como es aquel de determinar cuál será el destino de los propios restos mortales. Los parientes –como ya se dijo– solo tienen un derecho a la cura (cuidado) que se debe dar en el entierro del cadáver, al respeto de la memoria de la persona del fallecido. Esta es una decisión “personalísima”. El derecho tutela, más allá de la existencia de las personas, determinadas situaciones jurídicas, vale decir, la intimidad, la identidad, la reputación y esto sucede independientemente de los intereses que puedan tener sus parientes. Aquel que ha vivido es protegido en cuanto tal: la muerte de un sujeto no es una suerte de desaparición instantánea en el mundo de las relaciones jurídicas. Si en estos casos no se puede hablar de “derechos”, no se puede decir lo mismo por cuanto respecta a la protección “ultraexistencial” del sujeto. Si un sujeto muere no se puede ignorar la esfera privada que ha tenido y divulgar noticias íntimas sobre su vida, ni se puede alterar la proyección social que su personalidad tenía en vida, entre otros aspectos.
En este orden de ideas, la elección hecha por el sujeto en mérito a sus futuros restos mortales, debe ser respetada. No ciertamente el hecho de pasar de ser un sujeto de derecho a un objeto de derecho sui géneris cual es el cadáver, permite ignorar la última decisión que el individuo toma en vida. La valoración que se trate de una decisión solidaria o no, es una decisión íntima del sujeto. Una vez manifestada su voluntad de manera indubitable, debe ser reconocida y respetada. Ni el Estado ni los parientes tienen derecho alguno a hacer prevalecer los propios intereses sobre la decisión libremente manifestada en vida del sujeto difunto.





VII: ANÁLISIS DE NUESTRA LEGISLACIÓN

El Código Civil de 1984 regula los actos de disposición del cuerpo humano, así como de los órganos y/o los tejidos que no se regeneran, sin perjuicio grave a la salud o que reduzcan, aunque sensiblemente, el tiempo de vida. Quedan prohibidos estos actos si ocasionan una disminución permanente a la integridad física o cuando, de alguna u otra manera, sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
Los actos de cesión pueden ser ejecutados en vida del cedente, siendo posible efectuar disposiciones en vida para ser realizadas a su muerte. En el primer caso, el cedente puede revocar su decisión, no dando lugar al ejercicio de ninguna acción. En el segundo, nuestro código establece como válidos los actos por los cuales una persona dispone altruistamente de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana. Esta disposición favorece a las personas designadas como a las instituciones científicas, hospitales o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro.
El artículo 10 del mencionado cuerpo de leyes expresa que el jefe del establecimiento de salud puede disponer de parte del cadáver que se encuentre dentro del mismo, para conservarlo o prolongar la vida humana, requiriendo para ello el previo conocimiento del cónyuge del difunto, de sus descendientes (hijos, nietos, en ese orden), de sus ascendientes (padres, abuelos, en ese orden) o de sus hermanos. Si existe oposición de los parientes no procederá a disponer de dicho cadáver. Este numeral admite excepciones, como veremos a continuación.

La Ley Nº 23415 tenía como finalidad reglamentar y encuadrar jurídicamente situaciones que se refieran, de una u otra manera, a la extracción de órganos para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo que se relaciona a los trasplantes de órganos, tanto en seres vivos, como también el retiro de piezas anatómicas de cadáveres.
El problema que se planteaba en el ámbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de órganos, así como de materiales quirúrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones.
En el plano administrativo, Lamas Puccio señalaba que eran notorios los impedimentos que permitían actuar, en forma rápida y oportuna, en los casos de trasplantes de órganos, pues se exigía la firma ante notario, para que se acredite el consentimiento expreso, así como el acumular todas las autorizaciones requeridas o el solo hecho de esperar una respuesta, afirmativa o negativa, por parte de los familiares para poder recién entrar a operar. Los trámites, como es conocido, en el Perú son muy engorrosos y prolongados, no pudiendo la vida de una persona estar sujeta a ellos. La Ley Nº 24703, que modificaba varios numerales de la Ley Nº 23415, tenía las siguientes características:

a) Modificaba la definición de muerte.
b) Establecía un régimen de excepción frente a lo dispuesto por el numeral 10 del Código Civil y al artículo 8 de la Ley General de Salud, al permitir la ablación de órganos del cadáver, “sin que para tal efecto se requiera del consentimiento de los parientes”. La Ley Nº 24703 modificaba el artículo 8 de la Ley Nº 23415, en los siguientes términos:
“En los casos de accidente, en que la muerte de una persona se produzca en un Centro Asistencial Público o Privado, como consecuencia del cese irreversible de la función cerebral, es permisible la ablación de sus órganos con fines de trasplante, sin que para tal efecto se requiera del consentimiento de los parientes, referido en el artículo 4 de esta ley y concordante con el artículo 13 del Código Civil. Dichos órganos son del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes, para su uso gratuito. La ablación de órganos y tejidos, a que se refiere el presente artículo no es aplicable, si la persona en vida, hubiera dejado constancia expresa de su oposición, en el Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos, que se crea por esta ley”.
c) Si bien se prescribía la gratuidad en el uso de los órganos de un cadáver, se establecía que estos “son” del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes. No parece adecuada la redacción en esta parte del dispositivo legal, por cuanto sugiere la idea de la detentación de un derecho de propiedad, lo cual es incompatible con el tratamiento que se le debe dar a este tipo de bienes. Podremos referirnos a la obligación del cuidado de los órganos, así como la facultad de asignarlos a quien realmente los necesite, por parte del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes, mas no a una titularidad exclusiva y excluyente sobre los mismos.

d) Se adhería a la posición de la voluntad presunta.
e) Ordenaba la creación del Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos, el Comité de Solidaridad Social y el Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes.
f) Encargaba al Poder Ejecutivo la reforma del Reglamento de la Ley Nº 23415.
Merecen ponerse de relieve, aunque haya sido derogado, algunos aspectos del Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703, aprobado por el D.S. Nº 014-88-SA, que deroga el D.S. Nº 016-83-SA:
1) Gratuidad de la cesión de órganos y tejidos, cuando prescribía en su numeral 3 que:
“Ninguna cesión de órganos o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadáver, podrá realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de similar o análoga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo.
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de significación económico-patrimonial. Toda cesión o disposición de órganos o tejidos, efectuada de conformidad a la Ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana”.

Los actos de disposición del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categoría del ser y no a aquella del haber. Por consiguiente, no se podrían aplicar a estos, criterios de justicia retributiva (compensación económica), sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes al bienestar del disminuido físico). Es imperativo eliminar las contaminaciones patrimonialistas en las situaciones existenciales: ni la cesión de la sangre es un contrato, ni la única satisfacción que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero. En este sentido, resulta interesante el modelo español. El R.D. 1945/1985 del 9 de octubre, que regula la hemodonación y los bancos de sangre, establece en el artículo 3, par. 1, que la donación de sangre “constituirá siempre un acto de carácter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningún caso existirá retribución económica para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por la sangre donada”. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes. El principio de la gratuidad tiene una excepción en las hipótesis de la plasmoféresis, por cuanto, según la primera disposición final de la citada ley, se permite que este tipo de intervención sea a título oneroso, previa autorización del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre.

2) Delimitaba la naturaleza jurídica del cadáver, al establecer en su artículo 22, lo siguiente:

“Por el hecho de la muerte, la persona que en vida es sujeto de derecho, se convierte en un objeto especial digno de respeto y piedad, el cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-patrimonial y, por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes a que se refieren la doctrina y la legislación comparada”.

3) Se permitía la ablación de órganos o tejidos provenientes de un cadáver o muerto cerebral, con fines de trasplante, en los siguientes casos:

a) Accidentes cerebrovasculares, traumatismos encefalocraneanos, entre otros. En tal hipótesis se asumía la voluntad presunta de cesión de la persona (artículo 32).
b) Cuando una persona recibe tratamiento médico en un establecimiento de salud. En este caso, sí era necesaria una manifestación de voluntad expresa, a falta de la cual los familiares podían permitir u oponerse a la extracción, en caso de muerte del paciente (numeral 34).

4) Llamaba poderosamente la atención el inciso a) del artículo 37 del texto comentado. Si bien es cierto que era necesaria la inscripción en el Registro Nacional de Órganos y Tejidos, de la voluntad de ceder, o no, los órganos o tejidos en el caso que se recibía tratamiento médico, no parecía congruente el hecho que se debía inscribir la voluntad de una persona de ceder sus órganos o tejidos en el caso de accidente, por cuanto, al no existir oposición, se presumía una voluntad presunta favorable.
La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, como ya se dijo, ha derogado tanto la Ley Nº 23415, la Ley Nº 24703, así como su Reglamento. Sin embargo, su dación significa una manifiesta involución con respecto a las leyes precedentes y a los modelos jurídicos contemporáneos que circulan en esta materia, por los siguientes motivos:

1) En el supuesto de dación de órganos o tejidos de un cadáver, se refiere al “donante cadavérico”, expresión con la cual se incurre simultáneamente en dos errores: el primero, como ya se dijo, este acto de disposición, técnicamente no es una donación, sino una dación o cesión; el segundo es la insólita situación en la que se coloca al cadáver, el cual, no obstante ser considerado también como un objeto de derecho (artículo 4), se le sigue entendiendo –al mismo tiempo– como sujeto de derecho al calificarlo en el artículo 11 como “donante” (¿?).
2) Inexplicablemente se destierra la figura de la voluntad presunta, al prescribir que el donante mayor de edad y capaz, así como los pródigos, malos gestores y personas que tienen anexa una sanción penal de interdicción deben expresar su voluntad de donación de órganos o tejidos para después de su muerte. Así como “de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes” (artículo 11.1).

3) Los representantes de los menores de 16 años, de los privados de discernimiento, de aquellos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, de los menores de 18 y mayores de 16 años, de los retardados mentales, de los que adolecen de deterioro mental, de los ebrios habituales y de los toxicómanos a los que se les haya diagnosticado su muerte, podrán otorgar y/o revocar su consentimiento para la extracción de órganos o tejidos de sus representados, con fines de donación (artículo 11.2). Esta disposición va en contra de las modernas corrientes en materia de tutela de los sujetos débiles, por cuanto, al ser los actos de disposición del propio cuerpo (en este caso de lo que será el cadáver), actos de naturaleza existencial, debe tenerse en cuenta la voluntad del sujeto con capacidad restringida. Puede entenderse la intervención de los representantes legales en el caso de los (mal) denominados incapaces absolutos; pero resulta incomprensible que no se tome en consideración la decisión de los (mal) denominados incapaces relativos, máxime cuando es un principio consolidado en el Código Civil peruano el de darle relevancia a los actos estrictamente personales de los menores de edad con discernimiento (artículo 455), el cual se hace extensivo, por argumentación a simili, incluso a todos los sujetos con capacidad restringida con discernimiento, sobre todo, en un caso en el cual no está en juego ni su integridad, ni su vida, ni su salud (recuérdese que se está disponiendo en vida de lo que se hará con el cadáver).

4) Para colmo de males, en el artículo 11.5, se establece que, en el caso de autopsia se podrá efectuar la extracción de tejidos para fines de trasplante o de injerto. Acá no se asume la voluntad presunta, sino que el Estado se está irrogando un derecho de “confiscación” de los tejidos de los cadáveres. Tampoco se entiende por qué solo se limita a la extracción de tejidos y no de los órganos.

A este rosario de “legicidios” debe agregarse el hecho que, como suele ser costumbre por nuestros legisladores, se dejan pendientes una serie de situaciones para ser reguladas en un reglamento que todavía no se ha dictado. Evidentemente, resultó apresurado derogar el Reglamento aprobado por el D.S. Nº 014-88-SA, por cuanto hubiera sido inteligente mantenerlo vigente hasta la dación del nuevo, a efectos que, en esta situación transitoria, se aplique lo que fuera pertinente y no estar ante una laguna legislativa.

Debemos tener presente que, ante estos sucesos, el jurista no puede permanecer como un simple espectador, pues la sociedad reclama leyes que recojan estos nuevos comportamientos del hombre dentro de su entorno. El Derecho está llamado a garantizar el desarrollo del progreso de la ciencia y de la técnica, pero dentro de condiciones justas que no pongan en peligro la vida humana y, al mismo tiempo, que permitan vivenciar el valor solidaridad. Valor que no es entendido de manera cabal por quienes elaboraron y aprobaron la nueva ley. Hago votos para que esta sea derogada y se vuelva al sistema basado en el principio de la voluntad presunta





VIII: ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS

Acaba de darse una nueva Ley de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189, publicada el 18 de marzo pasado). Al darla se ha declarado el propósito de regular íntegramente la materia de trasplantes, con lo que se ha derogado tácitamente todas las normas que sobre el particular regían hasta ese momento.
Las que regían antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes: Leyes Nºs. 23415, 24703, 27282, 27645, Decreto Supremo Nº 014-88-SA y, en lo pertinente, los artículos 7, 8 , 9, 10 y 13 del Código Civil. Es cierto que este amplio cúmulo de normas ofrecía un sinnúmero de inconsistencias y contradicciones y que, en su mayoría, estaban redactadas sin atender elementales principios de técnica legislativa. Era, por tanto, necesario dar una nueva Ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos conceptos. Lejos de ello, la nueva Ley ha incurrido en serias omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse que la nueva normativa no es mejor que la anterior.
Antes de entrar a comentar las regulaciones de la nueva Ley, preciso es hacer notar que esta incurre en abuso de remisión y confunde la naturaleza de las normas, al dejar para el reglamento muchas cuestiones que debían ser materia de la Ley.
Para comenzar, debemos indicar que no comprendemos cuál es la razón por la que la Ley excluye expresamente de sus alcances –dejándola en el limbo y oscuridad legislativos– una cuestión tan importante como la del uso de órganos y tejidos con fines de estudio y de investigación científica.
Tampoco entendemos cómo, la Ley, luego de proclamar, con pompa y solemnidad (artículo 2), ciertas “garantías y principios de la donación y trasplante de órganos” no incluye en su normativa disposiciones conducentes al cumplimiento de los mismos, sobre todo en lo referente a los incluidos en los numerales 4 y 5 de dicho artículo.
Para que tan importante definición sea objetiva y, en lo posible, impersonal, toda la legislación comparada sobre trasplantes establece que la certificación de la muerte, para dicho fin, debe hacerse por un grupo de médicos (en algunas leyes se fija de dos, en otras de tres). La nueva Ley (artículo 3), contradiciendo tan trascendental principio universal, establece que la certificación la haga un solo medico. La Ley omite, además, una norma que es de aplicación también universal según la cual ningún médico que tuvo intervención en la determinación del hecho de la muerte y en el tratamiento de la enfermedad que la causó podrá participar en el trasplante.
No encontramos explicación al hecho de que la Ley, en su artículo 6, establezca que “la información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recogida, tratada y custodiada con la más estricta confidencialidad. Está prohibida su difusión… Está prohibido proporcionar información por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor…”. Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que hizo el Dr. Barnard, el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera sabido que en el primero, 1967, tomó el corazón de Denise Ann Darvall para colocarlo en el cuerpo de Louis Washkansky; y que en el segundo el donante fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg. Quienes han redactado esta disposición no se han dado cuenta que esa imposición autoritaria, a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional secreto, además de contravenir el derecho constitucional de información atenta contra la introducción en la sociedad de un clima, de un espíritu de solidaridad, de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para recibir los efectos benéficos de los trasplantes. Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en ejercicio de su derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesión, se respete el secreto. Pero de ningún modo imponerles este a ellos mismos. Tampoco encontramos razonable que se prohíba la publicidad sobre donación de órganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas.

Por la forma como está redactado, el artículo 8 induce a confusión acerca de las competencias que corresponden a los Ministerios de Salud y Educación, en lo concerniente a trasplantes.
La redacción del inciso 2 del artículo 9 es muy confusa. No se sabe si en el caso de tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la autorización debe hacerse por los padres o tutores ante el juez o si este es quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma que debe emplearse para el consentimiento de las personas capaces.
En cuanto concierne al uso de órganos y tejidos cadavéricos el artículo 11 dice, con vaguedad, que la decisión de donar del difunto debe constar “de manera indubitable”. Hubiera sido preferible que, como todas las legislaciones del mundo, diga que deberá hacerse por escrito. Hubiera sido también necesario y conveniente que se ratificara el procedimiento de aceptación en el Documento Nacional de Identidad, establecido por la Ley Nº 26745 y por el artículo 90 inciso i) del Reglamento de las Inscripciones del Reniec, procedimiento que, a nuestro juicio, ha quedado sin efecto, por las razones que expresamos al inicio de este artículo.
Nos parece, asimismo, desacertado que no se haya recogido la disposición del artículo 8 de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703.
Grave omisión es la del inciso 1 del artículo 11 de la Ley, que indica que “De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes”. ¿Qué quiere decir la Ley con la expresión los parientes más cercanos? ¿A quiénes, hasta qué grado se refiere? ¿Qué sucederá si el cónyuge estuviera en desacuerdo con la cesión y los hijos de acuerdo o viceversa? ¿Durante qué tiempo debe esperarse la expresión del parecer de los parientes? Ya los artículos 10 y 13 del Código Civil, concordados, ahora derogados, habían dado solución parcial a estas interrogantes. Hoy se plantea un vacío serio.
El artículo 10 del Código, derogado como decimos, estableció que los jefes de los establecimientos de salud o de los servicios de necropsias podían disponer de los cadáveres no identificados o abandonados para la conservación o prolongación de la vida humana. La nueva Ley nada dispone al respecto. Tampoco nada dice acerca de los cadáveres que pueden ser materia de cremación.
Entre los requisitos que la legislación de los diversos países establece, de modo uniforme, para la recepción de órganos y tejidos con fines de trasplante, se halla uno que la Ley debió incluir por su indudable importancia e imprescindibilidad. Es el que determina que la necesidad de trasplante debe ser la mejor alternativa y debe usarse cuando otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o sean insuficientes o inconvenientes como medida terapéutica.
Otras legislaciones establecen también la concesión del derecho de licencia laboral en beneficio de los donantes. Debió incluirse esto en la Ley.
La ley belga contiene una disposición interesante y justa que, a nuestro juicio, pudo ser tenida en cuenta. Concede ella al cónyuge, como posible afectado, el derecho de expresar consentimiento para el uso de órganos o tejidos de su cónyuge, cuando se trata de trasplantes entre personas vivas.
Si se revisa con cuidado la Constitución podrá advertirse que ella solo concede al Poder Ejecutivo la posibilidad de dar reglamentos, a través de decretos y resoluciones (artículo 118, inciso 8). El Gobierno pues no puede –salvo mediante Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, para los casos permitidos para estos– dictar normas de carácter sustantivo. Por eso, como ya lo hemos dicho antes, es anticonstitucional, antitécnico, ocioso y abdicante que el Legislativo haya aprobado en esta Ley tantas normas remitiendo materias legislativas a la reglamentación. Lo es, por ejemplo, dejar a la reglamentación la determinación de las sanciones administrativas por infracciones de la Ley. La Ley ha debido establecer estas indicando, con precisión, las causales para tales sanciones y determinando que podían ser la de clausura temporal o definitiva de los centros infractores, inhabilitación de los profesionales contraventores, multas, suspensión de la publicidad prohibida y disponiendo que la autoridad pueda solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública para el efecto de realizar allanamientos e incautaciones.
La legislación peruana derogada adolecía ciertamente de un vacío al no considerar la aplicación de sanciones penales para ciertos casos de graves violaciones, como lo hace la legislación de otros países. La nueva Ley ha hecho bien al incorporar en su normativa ciertas disposiciones de este tipo, aunque pensamos que no ha considerado todos los casos punibles y es demasiado benigna en algunos previstos por ella. Debe penalizarse, por ejemplo, a los responsables de los centros de salud que faciliten el uso ilícito de órganos y tejidos y a los profesionales que intervengan en ello; del mismo modo, a los intermediarios.
Otro aspecto que la Ley ha debido contener es la prohibición expresa de ablaciones para fines de trasplantes, que se da en otros países para los siguientes casos:
- Cuando se pretenden realizar, sin dar cumplimiento a las prescripciones de la Ley;
- Sobre cadáveres de pacientes internados en institutos neuropsiquiátricos;
- Por el profesional que haya atendido y tratado al fallecido durante su última enfermedad y por los profesionales que diagnostican su muerte;
- Cuando la muerte es por causa desconocida o sospechosa;
- Cuando el cadáver corresponde a una persona infectada con VIH.





IX.- CLASES DE MUERTE

LA MUERTE CEREBRAL:
Es un concepto que se ha desarrollado como consecuencia del avance de la ciencia en la técnica de reanimación y, específicamente, con motivo de los trasplantes de órganos de cadáver. En efecto, dentro del proceso biológico de muerte, tanto la medicina como el derecho, habían determinado el momento de la muerte, cuando cesaba el funcionamiento de los tres sistemas superiores del ser humano, pero, como también hemos precisado, el cese no se produce en forma simultánea, sino uno es consecuencia del otro.
Descartados los sistemas respiratorios y cardiovasculares, como situaciones biológicas absolutamente irreversibles, debido al avance de las técnicas de reanimación, se ha recurrido al concepto de muerte cerebral. Ello implica el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales. Hasta la actualidad la ciencia no ha llegado a tornar esta situación en reversible.
Sin embrago, no es esta la última razón. Además, ha habido necesidad de recurrir a este concepto, con motivo de las técnicas de los trasplantes de órganos de cadáver, especialmente del corazón. Ante la necesidad de un diagnostico precoz de la muerte, que realmente implique una situación irreversible de al alguna de de las funciones superiores, se ha recurrido a la muerte cerebral, aun cuando las funciones respiratorias y cardiovasculares continúen funcionando artificialmente, como sucede cuando el paciente va a ser objeto de trasplante.
Es indudable que muchas interrogantes se han tejido y continúan tejiéndose alrededor de este concepto, conforme lo vamos analizar en los capítulos que siguen, pero no cabe duda que se ha impuesto a la actualidad, en lo que se refiere al os trasplantes de órganos.





LA MUERTE CLINICA:
Dentro de la concepción biológica de la muerte, entendida como un proceso, hemos señalado, existen estepas y, como hemos descartado la fase de la muerte absoluta, es necesario precisar qué etapa resulta la adecuada para poder encontrar la noción de muerte.
Es así se ha considerado, por mucho tiempo, la fase intermedia como suficiente para considerar que una persona ha muerto. Ello implica el cese irreversible del funcionamiento de los tres sistemas superiores del ser humano, esto es, el sistema respiratorio, el cardiovascular y el nervioso.
Sin embargo, el cese de las funciones superiores no se produce necesariamente en forma simultánea, por ello es que desde antiguo se consideraba que la persona estaba muerta cuando se comprobaba el cese de las funciones respiratorias, situación irreversible que traía como consecuencia el deterioro de los otros sistemas superiores. Pero, los sistemas de reanimación, creados por el hombre, determinaron que el cese del sistema respiratorio no pueda ser considerado como una situación irreversible, en algunos casos, por generación espontanea las personas volvían a respirar. Por ello se adopto el criterio referido al sistema cardiovascular, de tal suerte que se considero que la muerte clínica se producía con el cese del latido cardiaco y, por lo tanto, con la cesación definitiva de la actividad cardiocirculatoria. Es evidente que, el cese de esta función implicaba el cese de las otras 2 funciones superiores. Pero, los sistemas de reanimación permiten que el corazón vuelva a latir, espontanea o artificialmente, de tal suerte que este tampoco es un criterio absolutamente irreversible.





LA MUERTE JURIDICA:
Como hemos señalado anteriormente, la muerte clínica significa un momento determinado dentro del proceso biológico de muerte, pero no solo es un dato q se recoge de la naturaleza , sino que además la necesidad de fijar un momento determinado dentro del proceso biológico de muerte, pro no solo es un dato que se recoge de la naturaleza, sino que además la necesidad de fijar un momento determinado obedece a razones valorativas, de orden filosófico, religioso, ético, sociológico, jurídico, etc., porque de por medio se encuentra el concepto de vida, ser humano, individuo, persona, etc.
La muerte clínica, en su sentido tradicional, ha sido recogido por el Derecho, de tal suerte que la concepción de muerte jurídica está influenciada y determinada por avances de la ciencia médica, pero, a su vez, por los aspectos valorativos, culturales, imperantes en la sociedad fija un momento dentro del proceso biológico de la muerte, asimilando la muerte clínica, existe identificación entre la muerte clínica y la muerte jurídica.
Sin embargo, en nuestro medio no ha existido una definición de muerte desde prospectiva jurídica, confiando en la ciencia médica y en el sentido de responsabilidad de los médicos la determinación de la muerte, pero es indudable que se ha aceptado la noción de muerte clínica.
El problema lo ha planteado, tanto para la ciencia médica para la jurídica, los trasplantes de órganos de cadáver, donde ha habido de la muerte, teniendo en consideración la única función actualmente irreversible, el cese de funcionamiento del sistema nervioso central, esto es, el cerebro, ya que la única posibilidad de que los trasplantes sean eficaces, sin que los órganos sufran deterioro alguno, es un diagnostico rápido de la muerte, aun cuando la persona donante todavía respire y lata su corazón artificial. Este diagnostico rápido de la muerte esta referido al cese de funcionamiento del cerebro, situación hasta la actualidad absolutamente irreversible.
























CONCLUSIONES

1.-El trasplante de órganos no es solamente una práctica de la medicina
moderna, es algo mas, es una nueva esperanza de la vida de la
humanidad en una sociedad basada en la confianza y la solidaridad,
por lo que todos nuestros esfuerzos deben ir encaminados a preservar
su desarrollo y asegurar su futuro.
2.-No obstante, debido a las desigualdades de desarrollo del mundo contemporáneo, existentes entre los países desarrollados y no desarrollados, provoca que en muchos países su utilización sea aún un sueño y no una realidad en la lucha por la supervivencia y el mejoramiento de la calidad de vida.
3.-Los trasplantes de órganos vitales de cadáveres precipitaron la necesidad de recurrir al nuevo criterio de muerte, porque con la muerte clínica, dichas intervenciones no resultaban eficaces. Si existía el criterio de muerte de la persona era sinónimo del cese de un funcionamiento, con carácter irreversible de una de las funciones superiores, el cese de funcionamiento del cerebro resultaba la única función realmente irreversible.
4.-La razón de adoptar este nuevo criterio de para determinar la muerte de la persona, obedece a razones de tiempo y eficacia. Se requiere de un diagnostico precoz para facilitar los trasplantes, pero este diagnostico debe asegurar el cese irreversible de función cerebral.
5.-La legislación peruana define genéricamente la muerte cerebral y señala los criterios que debe seguir el medico para diagnosticar la muerte y establece un grupo de médicos que deben integrar el comité para la comprobación de la misma. El código sanitario, DL 17505; la ley de trasplante 23415; su modificatoria, la ley24703; y el reglamento de estas dos ultimas normas, el DS 014-88-SA, establecen regulan los aspectos señalados.





BIBLIOGRAFIA:


1- ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS
Por Víctor Guevara Pezo.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón
2-. DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS EN EL PERU
Especial sobre la nueva ley de Donación de Órganos ¿Avance o retroceso)
Actualidad Jurídica. Tomo 125. Abril 2004.
3- LA NUEVA REGULACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE TRASPLANTE DE ÓRGANO
Por Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de universidad de lima












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Atentamente
ANA PAULA GONZALES PEÑA
   
 
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